节录自本人主持的教育部基金项目：《ACTA背景下我国知识产权侵权救济制度研究》

TPP协定谈判中,拟定文本中的“知识产权”一章一直较有争议。争议的焦点就是已经泄露的美国建议文本，

该文本试图实现远比TRIPs协议更为深入的知识产权保护，甚至比美国和其他国家之间订立的双边协定（如美澳自贸协定、美韩自贸协定）中的知识产权条款也更尽了一步。

TPP协定的知识产权一章中涉及所有的知识产权类型，这里只分析有关版权和专利两部分。

一、版权

TPP中属于TRIPs Plus性质，并且要求TPP成员国修改其版权法的内容，主要包括以下几个方面：

1、版权保护期限。

在TPP谈判成员中，至少美国、智利、新加坡和澳大利亚已经提供了比TRIPs要求的作者死后50年（或作品制作完成后50年）更长期限的版权保护（作者死后70年或制作完成后70年）。而TPP规定了更长的保护期限，除了作者死后70年之外，TPP还要求：在不是基于作者生命计算保护期限的情形下，保护期限为作品、表演或录音制品首次出版的年份结束起95年；如果自创作之日起25年内未出版的，保护期限为自创作的年份结束起120年。因此，中国目前规定的作者死后50年以及固定50年的保护期限与此有明显差距。

2、禁止平行进口版权产品

TRIPs允许各国自由规定平行进口是否合法。但是，美国在TPP中企图禁止所有的平行进口行为，不过其重点在于禁止某些版权产品（书籍、录音制品和电影）的平行进口。因为在TPP成员中，新西兰和新加坡是允许版权产品和品牌产品的平行进口的，新加坡甚至也允许在某些情形下平行进口专利产品（但在美加自贸协定生效后已经改变）。中国专利法已经明确平行进口专利产品是合法的，但是，对于品牌产品的平行进口，有关司法判决有不同的观点和结论；而版权产品由于其中国市场的价格明显较低，似乎还不太可能存在平行进口的商业实践。

3、在数字版权方面更强的保护

网络环境下数字版权的保护也是TPP中较有争议的一个问题。主要问题是对作品的合理使用行为因对作品技术保护措施（TPM）的过强保护而难以实现。在最初的《泛太平洋战略经济伙伴协定（TPSEPA）》中允许成员国规定在采取技术措施的情形下可以实施一些允许的行为；但是，美国文本则要求对技术保护措施更强的保护，并减少对这种保护的例外规定。

4、更为严格的执法措施

美国试图在TPP中加强知识产权的民事措施和刑事执法，包括：

（1）规定一个事先确定赔偿额的“法定赔偿（statutorydamages）”制度，这种赔偿应足以震慑或阻止将来的侵权行为。[10]

​（2）对破解技术保护措施的行为实施刑事制裁措施，即便这种破解并未侵犯著作权。[11]

​（3）对网络服务提供者（ISP）规定一个法定的责任和义务，包括要求其去识别网络用户并在需要的时候关闭其网站。[12]这种责任甚至比目前的美国国内法都更为严格。

二、专利

美国提高专利保护水平的主要目标是保护其国内产业，特别是其巨大的医药产业——因为目前各国专利法中对于药品专利保护还是有比较大的限制和例外（如强制许可、Bolar例外以及保护期限问题），因此TPP中关于专利保护的规定很大程度上是集中在药品专利问题上，主要体现在以下几个方面：

1、赋予药品研发数据独占权利。

TPP将对未披露的药品研发数据给予特殊保护。传统上，制造商在将药品投放市场并在市场上销售之前，为了确保药品的质量以及安全，药品开发商必须进行临床实验并将结果和其他数据提交给药品管理机关。当后申请者申请同样的药品注册时，不需要重新进行同样的临床实验，这就大大便利了仿制药品进入市场。虽然TRIPS协议第39.3条规定成员对于为申请新化学原料之药品或农药之上市许可，而被要求提供经“相当努力完成”且“尚未公布之测试或其它资料”，应防止该资料被不公平地使用于商业上，但是，这项规定并未要求成员应以药品数据专有权之方式执行保护。

而美国TPP草案规定将给予未披露数据若干年独占的专有权利。在美国与其他国家达成的双边自由贸易协定中，数据排他权的期限通常为五年；不过，美国药品研究和生产商联盟强烈游说美国政府要求TPP为生物药品规定长达12年的数据排他权。[13]

数据排他权将对仿制药产生巨大的不利影响：（1）做临床实验花费昂贵，仿制商很难做到这一点。（2）做实验所需费用自然提高了仿制药品的价格。（3）做实验也延误仿制药品的上市时间。（4）数据独占期限独立于药品专利，即使某药品在某国没有获得专利，数据独占权在某种程度上也起到了与专利保护同样的作用。

2、建立药品上市审查和药品专利的链接制度

专利链接（PatentLinkage）是指有些国家的药品上市主管部门将仿制药的上市许可与其已有的专利相挂钩的一项制度。如果仿制药可能存在侵犯专利权的风险，则主管部门不批准其上市申请。它使得专利权人有力地防止仿制药的竞争，且成本低廉。仿制药商如果要获得上市许可，须通过诉讼程序确定专利权无效或者药品不受专利保护，这将花费大量时间和诉讼成本。诉讼成本和上市延迟将成为仿制药商进入市场的重要障碍。质言之，这将导致在整个专利保护期之内，主管当局不得批准具有生物等效性的仿制药上市。这毫无疑问将延缓仿制药的上市，事实上增加了品牌药商的市场专有期限。[14]

需要指出的是，我国并非不存在类似的专利链接制度。《药品注册管理办法》（2007年修订）第十八条规定：申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。但是，这个规定过于简略，在实际操作中仍然存在一些问题和不足。首先是由于未要求申请人提供相关的专利检索报告，也没有专门的部门对这些声明的内容进行审查，申请人提交的声明的可靠性难以保证。其次，药品注册专利纠纷解决机制不完善，相关部门在药品注册过程中出现纠纷和争议时应承担的责任和义务不够明确，实际操作中给专利权人维权造成了一些不便。[15]

3、降低药品新用途发明的专利授权条件。

TRIPs协议规定了专利的“三性”要求，但“三性”的判断尤其是“创造性”的判断标准给了成员国自己很大的解释空间。如果对创造性要求过低的话，就会产生一个专利产品只要有一点点小的改进，就可以继续得到专利保护，实际上就延长了专利保护期限，而成为“长青专利（evergreeninga patent）”。这反应在药品专利问题上，就是:是不是“使用一个已有产品的任何新的方式（forms）、用途（uses）和方法（methods）”都可以满足专利保护的三性标准，都可以成为专利保护的对象，而不考虑“这样的发明并没有改进已有的功效（enhancementof known efficacy）”。TPP对这样的发明明确要求给予专利保护。[16]

这个规定很大程度上是针对印度专利法中明确对于那种没有“功效改进”的药品不授予专利权的规定。[17]澳大利亚、新西兰、新加坡以及秘鲁等都保护已有产品的新的用途发明。中国原则上也保护用途发明，但是，用途发明特别是已有药品的新用途的创造性标准如何来确定，则是有争议的。最高人民法院在一个判例中明确：制药用途属于方法权利要求，给药剂量、时间间隔和药物副作用的特征对制药用途权利要求不起限定作用，因此不能将这些特征用于该用途是否具有新颖性和创造性的评判中，此外，降低毒副作用的特征不被考虑为对医药用途权利要求起限定作用。这实际上是对于制药用途权利要求一种趋严的解释，换句话说，通过上述特征实现的医药用途发明（或第二医药用途），获得中国专利保护将有很大难度。[18]

4、减少不授予专利权的例外。

TRIPs允许成员国对疾病诊断和治疗方法包括手术方法不授予专利。即便是美澳自贸协定中也允许这样的排除。但是TPP文本中却大大减少了不授予专利权的例外，唯一不得授予专利的例外是：为了保护公共利益或公共道德需要（包括为了保护人类、动物或植物的生命或健康，或者为了避免对环境造成严重危害）而不得在其境内进行商业开发利用的发明创造。[19]

5、延长药品专利保护的期限。

2011年泄露的TPP第二个知识产权章节文本规定了药品专利保护期限的延长。TRIPs规定的发明专利保护期限是20年，考虑到药品上市审查期间的存在以及一些国家专利法允许在药品专利到期前存在的“Bolar例外”，TRIPs也并不反对给予药品专利延长保护。因此，美国、欧盟、澳大利亚等有药品专利延长保护的制度。但是，新西兰、加拿大等国却没有这样的延长；而且在欧盟诉加拿大药品专利保护期限案中，WTO争端解决机构并不认为存在Bolar例外是必须给予药品专利延长保护的理由。[20]

中国《专利法》第69条第5项在规定Bolar例外（为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权）的情况下，同样没有延长药品专利保护期限。

此外，TPP也规定了知识产权执法条款。

TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

和2011b，http://www.citizenstrade.org/ctc/wp-content/uploads/2011/10/TransPacificIP1.pdf

。参见维基百科：http://en.wikipedia.org/wiki/Trans-Pacific_Partnership_intellectual_property_provisions

C. L.Lim,Deborah Kay Elms,PatrickLow:The Trans-PacificPartnership:A Questfor a Twenty-first CenturyTrade Agreement,CambridgeUniversityPress,2012年9月20日,P161. http://books.google.de/books?id=I7MgAwAAQBAJ&dq=TPP+2011a&hl=zh-CN

TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art.4(5).

TRIPs，art 6.

C. L.Lim,Deborah Kay Elms,PatrickLow:The Trans-PacificPartnership:A Questfor a Twenty-first CenturyTrade Agreement,CambridgeUniversityPress,2012年9月20日,P163.

张伟君：进口权、平行进口、权利用尽及其限制，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100ncn6.html

张伟君：三个涉及商标权的“假平行进口”案，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100nk0d.html

TPSEPA，art10:3, http://www.mfat.govt.nz/Treaties-and-International-Law/01-Treaties-for-which-NZ-is-Depositary/0-Trans-Pacific-Strategic-Economic-Partnership.php

TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art. 5.

[10]TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art.12（4）.

[11]TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art.5（9）.

[12]TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art. 16.

[13]张磊、徐昕、夏玮：《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）草案之知识产权规则研究，来源：WTO经济导刊，2013-07-01，http://wtoguide.net/ARtalks/20130701/93007.html

[14]梁志文：美国自由贸易协定中药品TRIPS-Plus保护，《比较法研究》，2014年第1期，第125页。

[15]张锡君、刘丹妮：药品专利保护与药品行政审批之间的衔接问题，中国知识产权报，2012年9月25日，http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201209/t20120913_751464.html

[16]TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art. 8.1.

[17]王清：瑞士诺华挑战印度专利法杀翊而归，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cb1acf401000bg4.html

，2007年8月9日

。NeerajDubey：India: No Patent ToArtfulClaims: "Incremental Innovation" Versus "TherapeuticEfficacy"，Last Updated:29 May2013，http://www.mondaq.com/india/x/241828/Patent/ENewsline+May+2013

；

AjayChandruandGowreeGokhale：Novartis IndianSupremeCourt judgment: what is efficacy for pharmaceuticalinvention?

April 19 2013，http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ec8dde78-0fa0-49d8-92c1-10ca15eecc45

[18]万慧达：医药用途发明在中国的专利保护及其司法实践，http://www.wanhuida.com/tabid/146/ArticleID/3494/Default.aspx

周英姿：化学领域中用途发明的创造性判断，2010年8月7日，中国知识产权报，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfswjdpx/200807/t20080710_410936.html

[19]TPP2011a， http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP IP ChapterProposal.pdf

，art. 8.3.

[20]17 March 2000, WT/DS114/R, 17 WTO PanelReport.

上一篇  下一篇

I 相关 / Other

剪空气刘海，不如学空气扎发，美翻了！

空气刘海虽美，但是需要看脸，需要精心打理。
不然后果很严重
下面是一些网友回复：
我只是一不小心学人

争议从未中断nbsp;成果为何全归屠呦呦一人

中国药学家屠呦呦荣获2015年诺贝尔生理学或医学奖，她被称为抗疟新药青蒿素的第一发明人，但多年来关于这位

河岳英灵nbsp;国殇墓园寻访记

国殇墓园位于中国云南省西部的腾冲县城西南1公里处的叠水河畔、来凤山北麓，是为纪念抗日战争时期中国远征军

女性的称呼问题

先生一词是对有文化的人的一种称呼，特指的是读书识字的女人。说书的女人，做医生的女人都是先生。有政治地

小菁巨巨能麻煩你說句話嗎

這位歐巴桑你考不考慮出來面對一下其他黑歷史比如跟著黃偉晉去廁所啊什麼的我就暫且先不說了但是騙學生的錢