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做了件感觉很合理的事情,可真没想到违法这么「容易」
佚名 2015-10-17 10:10:12

很多回答都混淆了违法和犯罪的概念,先作个简单的区分:

按照规则的内容不同,法律规则可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。比如公民有选举的权利。

义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。义务性规则又可分为命令性规则和禁止性规则。

因此,

不合法的范围是最广的,是指某一事物并未符合以上划分标准中所有法律规则的内容。

违法的范围稍小,是指某一事物不合法,并且不符合义务性规则的内容。

犯罪的范围最小,是指某一事物违法,并且其危害性大到要用刑事责任来惩罚,并且也在《刑法》中有明文规定此类行为构成犯罪。

例如:

下面翻开《刑法》从头开始说。

1. 正当防卫

正当防卫对防卫的紧迫性要求很高,必须是“不法侵害正在发生”,并且“除防卫外无其他救济途径”。但这不是我今天想说的重点,我想说的重点是:要有一颗防卫的心。

而实践中,我们最常遇到的故意伤害案件,通常都是因为琐事发生争吵,然后推拉,然后一方就忍不住用拳头或者临时拿的工具开怪了,然后两边就干上了。这种打架的双方,都说自己当时是防卫,一方说是另外一方先动手所以我是防卫,另一方说我只是轻轻碰一下结果对方直接拿刀砍过来所以我是防卫。而这种案件中,实际上双方都是持着“伤害对方”的心理,所采取的暴力手段也是用于伤害对方,不是用于防卫自己。因此不构成正当防卫。

2. 过失

同样在故意伤害案件中,当事人都很喜欢说“当时我只是无意中碰了一下对方,我不小心就弄伤对方”,但在这种案件背景下,双方对于自己所持的暴力都有足够的认识和使用,这就已经是刑法上的故意心理;他们所说的“无意”只是强调自己没有控制好暴力的程度,但对使用暴力,主观上仍然是故意。

3. 吸毒致幻

很多吸毒致幻后实施犯罪的人都很喜欢说自己是因吸毒产生幻觉、有精神病,因而可以免责。并提出“刑法只规定醉酒后实施犯罪的人不能免责,没有说吸毒致幻的人不能免责。根据罪刑法定,吸毒致幻应当免责。”

这一说法看似很有道理,但实际上是扭曲了“罪刑法定原则”和“罪刑相适应原则”,混淆了“犯罪”和“刑事责任”。

罪刑法定,是指必须要有明文规定某一行为构成犯罪,才能定罪。它解决的是“某一行为是否构成犯罪”,而不是“某一犯罪是否要承担刑事责任”。

罪刑相适应,是指一个人犯罪要承担的刑事责任要与其犯罪情节的严重程度对等。它才解决“某一犯罪是否要承担刑事责任”。

因此,法无明文规定不为罪,既然吸毒人员实施的行为符合法条对犯罪的规定,那就是犯罪。

法有明文规定可免责。刑法只明文规定未成年人、精神病人、正当防卫和紧急避险、犯罪中止等少数情况可以免责,但吸毒并不在刑法罗列的免责内容之内,故吸毒行为不应免责。

另外,吸毒致幻,在理论上被称为“原因自由行为”:具有辨认、控制能力的行为人,故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力的状态,并在该状态下实施了符合犯罪构成的行为,依法应当承担刑事责任,刑法理论称此为“原因自由行为”。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力状态的行为,称为原因行为;在该状态下实施的犯罪行为,称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态,故称为“原因自由行为”。

吸毒人员通常都不是第一次吸毒,尤其是吸到有精神病的,对于自己吸毒会产生失去辨认能力的结果是明知的,却仍然故意使自己陷入这种状态,故仍然应承担刑事责任。基于同一理由,对因吸毒导致精神病而实施犯罪行为的,通常也不会将其”精神病“的情节作为免责的考量。

4. 缓刑和假释不等于没事

很多当事人包括家属都以为,缓刑或者假释就是不用坐牢,就是没事了,于是出去以后就迫不及待奔向北上广打工赚钱去。加上很多地方在决定缓刑或假释的时候交代不明,或者本人没记住,于是才打工几个月,就因为社区矫正未报道之类的理由,被撤销了缓刑或假释,继续回监狱服刑去,这就比较冤了。

缓刑和假释都有一个“考验期间”,在这段时间里,被告人必须在居住地司法机关(主要是当地司法局)的监督管理下,每个月要定期报到、谈话。如果脱离监管一个月,违反治安管理处罚(比如很多人出去后就作死去吸毒、嫖娼),或者其他一些严重违反监管的行为,就要撤销原决定,并且继续执行原来没有执行的刑期。

当然那种在考验期内犯新罪的就真的是自寻死路了。

5. 破坏电力设备罪

这个罪曾经是危害公共安全中最为常见的故意犯罪(交通肇事是过失犯罪),当然现在已经被危险驾驶罪取代。本罪被我们基层评为性价比最低的犯罪,号称“剪刀一咔,徒刑三年”。

它的刑期,在尚未造成严重后果的时候,是 3-10 年。

剪电线大家都知道是犯罪,但是剪没通电使用的电线,我想很多人都不知道也一样是犯罪。

比如一个停厂的工厂,拉了电闸,某甲心想我百度了,破坏通电中的电线属于破坏电力设备,但这种没电的电线总不会像没肉丝的青椒肉丝还能叫青椒肉丝一样也叫电力设备吧,于是掏出剪刀上前一咔,又是徒刑三年。

最高人民法院早已料到有人想钻这种空子,所以在 2007 年关于破坏电力设备罪的司法解释中规定:电力设备是指处于运行、应急等使用中的电力设备;已经通电使用,只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备;已经交付使用但尚未通电的电力设备。但不包括尚未安装完毕,或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。

6. 危险驾驶罪

明知道同伴要开车,还积极劝他喝酒。在同伴构成危险驾驶罪时,劝酒人也一样构成危险驾驶罪的共犯。

另外,网上有段子说酒驾遇到查车的马上下车浮一大白(不是那个撸平直的米其林),实际上这种做法只会导致血液酒精度更高、处罚更重。因为逃避法律追究而在呼气、抽血检验酒精前又饮酒的,血液酒精含量直接按其检验时的含量来认定,而无视检验前的饮酒行为。

7. 携带管制刀具危及公共安全罪

我相信绝大多数人都不知道有这个神奇的罪名,它的入罪标准是:

20 把这么大数量,你们想到什么?没错就是那些路边摆摊卖刀具的。

有很多人(包括我)年轻时都喜欢随身带把弹簧刀到马路上逛啊逛,或者到公园里刻树刻字刻心形……那些在旅游景点刻“XX 到此一游”的人,如果用的是管制刀具,完全可以定罪了。

可惜有很多警察叔叔恐怕都不知道有这条罪。而我唯一搜到的案例,是某一年有个卖刀的提了一麻袋刀具去坐火车。

包括我自己,都是在当上刑事法官的第五个年头才知道有这个罪。

8. 非法持有枪支罪

90 年代在新华书店之类的商店里还有气枪可买,21 世纪初在很多高档玩具店里还能买到威力比较大的仿真枪,而从某一年开始,当枪支的鉴定标准被定为枪口动能比 1.8 焦耳 / 平方厘米,这些原来不属于枪支的东西突然就成了枪支。

所以在那一年之前,此类案件多是八九十年代农村打猎用的自制火药土枪;那一年之后,就突然多了很多原来不是枪支的非法持有枪支案。

想在国内玩 wargame 的人,还是慎重考虑一下吧。

9. 私分国有资产罪

很多单位(包括国企)过年过节发福利已经是常见的事,但这种“福利”往往是以其他名义入帐的,不然审计通过不了。于是领导们对此都要承担极大的风险:不发的话下面的人没干活积极性,发的话就是私分国有资产罪。

而且,以会议纪要、集体讨论的形式,并不能排除对这种刑事责任的承担。

10. 非法经营罪,寻衅滋事罪,聚众斗殴罪

三大口袋罪。

先说寻衅滋事。

最高院、检在 2013 年出台了关于寻衅滋事罪的司法解释,导致这个罪一下子变得不好玩了。在这之前:

你在街头跟人开斗气车,完了还把女司机一把拉下车来——寻衅滋事。

你觉得饭店标价太高 / 服务不好,吵起来的过程中顺手拍了下桌子——寻衅滋事。

你觉得我在这里胡说八道,顺手评论了一句“法官该死”——寻衅滋事。

总之你能想到的日常生活引发的矛盾,多数都有可能构成这个罪。

当然,不必惊慌,两高的司法解释已经收紧了袋口,现在想用这个罪来整人没那么容易了。

只可惜那拿棍要顾客给 38 元 / 只买单的老板也定不了这个罪了。

然后是非法经营。

曾经有段时期,凡是法律要求有营运资格才能干的,都可以算非法经营。比如非法营运,比如倒卖钢材,比如黑网吧……

当然后来这袋口也扎紧了,明确规定只有文件规定的非法经营才是非法经营,没文件规定的就不能入罪。

顺便强调一下两种情况:

其一,放高利贷不是非法经营,通常是无罪,少数情况下可以与其他犯罪构成共同犯罪。比如与赌场联合,在赌场放高利贷,构成开设赌场罪的共犯。

其二,传销不是非法经营。曾经是,但后来专门设立了一个组织、领导传销活动罪,故将传销清出非法经营的行列了,于是一般的传销人员是无罪的。(非法经营:传销你这种骗人的生意没资格在我的公会里面混)

目前构成非法经营罪的行为主要是以下:(不是必然导致非法经营罪,也有可能因竞合而构成其他犯罪)

相关依据文件如下:

最后是聚众斗殴罪。

自寻衅滋事罪被收紧后,聚众斗殴罪很有成为下一个寻衅滋事罪的潜质。

这个罪名的字面意思很好理由,就是叫三个人去打架嘛。

可某些司法人员不仅仅是这样理解的:

你想 1v2,很拉风嘛,你约了对方,当然也算你聚的数,加上你自己正好三人。聚众斗殴。

你约了对方讲数,讲数带这么多人干嘛?明摆着就是打架的。聚众斗殴。

……

总之没事不要约人打架,就算约打架了也千万要说好是单挑,谁都不准带人。约架现场有 3 人就是聚众斗殴了。

再友情提醒一下,万一不小心约满了 3 人打架,也千万别拿工具。尤其是现场有砖头扫把什么的,千万不要手贱去捡啊。

持械聚众斗殴,量刑是 3 年 -10 年。

11. 械和凶器

既然说到械了,就顺便说一下刑法中的“械”与“凶器”的区别。

刑法中的凶器,范围比较窄,主要指枪支、爆炸物、管制刀具等等国家禁止个人携带的器械,即只要带着这些东西就已经违法了;如果不是这些违禁品,则要求是为实施犯罪而携带,如美工刀、菜刀等,属于可以正常买到的,故只有为了犯罪而携带这类具有同等甚至较大杀伤力的物品,才可认定为“凶器”。

而“械”,那范围可就大了。理论上一切可以作为攻击用具的都可以算“械”,比如石头,扫把,水管,雨伞……等等。

当然我这种业界良心不会把此类常见生活用品认定为“械”,立法本意也是针对那些非生活使用而用于违法犯罪行为的工具,但毕竟这也是个口袋啊。

12. 聚众扰乱公共秩序罪,煽动暴力抗拒法律实施罪,煽动颠覆国家政权罪

某些人在知乎微博朋友圈里的发言可是构成这几条罪的,光一句“你国”就够了。

当然这不会轻易用于对付一般人,更重要的还是保留威胁。

客官,这篇文章有意思吗?

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